Read the article OPPO's FRAND licensing strategy: "You get a ban? OK, I'm leaving".

Nokia obtained several injunctions against OPPO: two in Mannheim in June and two in Munich in August. However, even before the execution of these injunctions, OPPO preferred to withdraw its products from the German market. However, it continued to fight both in Germany and in the many other parallel proceedings (to my knowledge: France, Great Britain, the Netherlands, Spain, China, Sweden, Finland, India, Indonesia, and even an action in Russia that was withdrawn following the war with Ukraine).

Instead of folding to Nokia, OPPO preferred to leave Germany. This strategy, which is the result of a fine calculation of opportunity costs, does not however prevent OPPO from continuing to hold a very strong position against its adversary in the numerous procedures that oppose them, while continuing, it seems, to negotiate licenses for other territories.

La menace de se retirer tous ses produits et indéfiniment d’un marché n’est pas nouvelle ; son exécution, qui plus avant l’exécution de l’injonction, l’est.

Récemment, HMD avait retiré temporairement et que certains, mais pas tous, ses smartphones, à la suite d’injonctions obtenues par VoiceAge EVS.

Précédemment, Qualcomm a obtenu le retrait de certains produits d’Apple (les iPhone 7 et 8). Mais, si Apple a été temporairement incapable de les vendre directement dans ses Apple Stores ou en ligne, ces appareils sont restés disponibles auprès des revendeurs, qui ne sont pas concernés par les injonctions. Puis, in fine, Apple a réglé le problème en incorporant des puces Qualcomm et non Intel dans ses IPhones 7 et 8. Enfin, l’absence d’arrangement entre Apple et Qualcomm résultait certaine de l’absence d’enjeu, d’ailleurs la Cour d’appel a levé l’injonction.

L’année dernière, Apple menaçait de quitter le marché britannique si le tribunal fixait un taux de redevance global trop élevé, mais il a finalement accepté la décision du tribunal britannique.

De fait, en matière de licences FRAND, les négociateurs font souvent face à cette menace de l’adversaire si un procès devait être perdu : quitter le marché en cause plutôt que de négocier une redevance globale. Mais ces déclarations paraissent le plus souvent peu sérieuses et les exemples cités ci-dessus, qui ne sont pas légions, prouvent que quand il y a un retrait il est très circonscrit.

Ainsi, auparavant nous n’avions assisté :

• à des interdictions de vente qui affectaient temporairement des parties limitées de la gamme d’un fabricant de smartphones donné,
• à des suppressions temporaires de fonctionnalités, et
• à des déclarations d’intention de se retirer d’un marché plutôt que de céder aux exigences d’un breveté, mais dans aucun de ces cas, cela ne s’est produit lorsque la situation s’est détériorée.

The attitude of OPPO in these proceedings – which withdrew its products from the German market even before any injunction was enforced –, that will certainly tend to disrupt the negotiation strategies of patentees. In other words, and I must insist, this text is only a perspective of the situation seen from France.

En tout cas, de mon point de vue, cette stratégie tend à redistribuer les cartes dans les négociations FRAND. En demeurant sur le paradigme actuel, l’obtention d’injonctions dans un seul pays sera insuffisante pour fixer un taux de redevances global. À la lumière des développements jurisprudentiels français  et anglais récents, cela nous renvoie notamment à une analyse contractuelle (ou globale) de l’engagement FRAND, centrée sur l’engagement FRAND pris auprès de l’ETSI.

J’ai déjà évoqué sur ce blog à plusieurs reprises ces deux approches antagonistes de la nature de l’engagement FRAND. Il semble que l’attitude d’OPPO rend la choix pour la première plus discutable.

Pour rappel, selon l’approche de droit de la concurrence, l’engagement FRAND s’analyse uniquement par rapport aux critères de cette matière : c’est l’approche retenue par la CJUE dans l’affaire Huawei. Il s’agit de déterminer, en somme, si le comportement du breveté n’a pas dégénéré en abus de position dominante lors de la négociation des conditions FRAND de la licence. Si ce n’est pas le cas, l’implémenteur sera considéré de mauvaise foi et pourra, par exemple, se voir imposer une injonction sur le territoire allemand. Ainsi, les Cours allemandes proposent une application stricte de cette approche, de telle sorte qu’elles puissent aboutir à des injonctions, qui sont utilisées par les négociateurs pour que les implémenteurs acceptent de fixer des redevances globale.

L’approche contractuelle se concentre sur la nature même de l’engagement FRAND, qui constitue une stipulation pour autrui en faveur des futurs licenciés, et selon laquelle les licences relatives aux brevets essentiels à une norme seront FRAND. L’ETSI se situant en France, seul le Juge français devait être compétent pour fixer un taux de redevances global. Plus besoin dans ce cas de multiplier les actions en interdictions provisoires dans divers pays, comme pourrait être obligé le précédent OPPO.

Cette approche contractuelle a récemment été reconnu par les Juges français à deux reprises (TCL and Huawei cases), en retenant leurs compétences ainsi que par la Cour Suprême anglaise dans Unwired Planet, puis dans Optis qui applique cette décision, tandis que la Cour suprême allemande semble en entrouvrir la porte dans FRAND-Einwand II.

Si l’approche contractuelle, ou approche globale, est très critiquée en ce qui concerne les juridicions anglaises, à défaut d’une compétence territorial, cela ne semble pas être le cas pour la France, où cette objection semble irrecevable, parce que le siège de l’ETSI se situe en France. Comme le rappelait déjà le Professeur Chiariny : « Compte tenu de la localisation de l’ETSI sur le territoire français (à Nice), la compétence du juge français semble naturelle pour fixer un taux de redevance global. Cependant, d’une manière discutable, le juge anglais a déjà considéré qu’il pouvait également le faire.« . Cette competence des juridictions françaises a été récemment confortée par une interview du Juge Nathalie Sabotier (i.e. Présidente de la troisième Chambre du tribunal judiciaire de paris exclusivement compétente en matière de brevets) : « Les juridictions françaises se trouvent dans une situation particulière dans la mesure où l’Institut européen des normes de télécommunications (ETSI) est basé en France et soumis au droit français, de sorte que les obligations contractées dans ce cadre devraient également relever du droit français.« .

On voit mieux dès lors en quoi l’attitude d’OPPO pourrait redistribuer les cartes pour les stratégies FRAND : si les injonctions sont appliquées dans un pays, que les contentieux brevets ne cessent de se multiplier dans le monde entier, n’auraient-ils pas intérêt à privilégier une approche globale en se rattachant à une approche contractuelle en centralisant leurs actions à l’endroit même où se situe l’ETSI : la France ?

Notre propos n’est pas de prétendre que l’attitude d’OPPO balayera toute approche concurrentielle. Il est simplement de mettre en évidence que les stratégies des brevetés pourraient changer à l’aune, notamment de la partie adverse. Pour OPPO, d’un point de vue économique, il était plus intéressant d’abandonner la vente en Allemagne que de perdre de la compétitivité sur l’ensemble des marchés mondiaux en payant des redevances. Or, OPPO ne génère apparemment qu’environ 1% de ses ventes mondiales sur le marché allemand.

Face à cette attitude sans précédent, les stratégies à adopter devront sans doute évoluer. Il est à craindre que l’escalade des contentieux ne s’amenuisent pas de sitôt et que les brevetés fassent preuve d’encore davantage d’imagination. Par exemple : intenter des actions en interdictions dans un ou plusieurs pays couplées à une action centrale en France ; intenter une seule et même action centrale en France.